En los últimos días hemos visto como el concurso de emisoras de radio FM de Valencia ha sido declarado desierto por el Consell, algo que podría repetirse en otras CCAA pendientes de resolver. Diez & Romeo ha analizado los fundamentos legales y los precedentes jurisprudenciales de la decisión en una reunión de trabajo celebrada el pasado martes, 13 de septiembre, en su sede de General Pardiñas.
Cuando una CCAA saca un concurso de radio o de TDT, ha de tramitarlo con la máxima pulcritud, siguiendo las pautas marcadas por la norma. Las tres grandes fases son (i) publicación, (ii) evaluación de la documentación y del proyecto; y (iii) decisión de los beneficiarios, en función de sus méritos. Pero cuando se produce un cambio de normativa tan sustancial como el acaecido el pasado año con la promulgación de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, Genaral de Comunicación Audiovisual, se hace necesaria una adecuación a la misma lo más rápido posible.
En la comunidad Valenciana nos encontramos que había un concurso convocado al amparo de la anterior legislación con el agravante de que hacía 4 años y medio que se esperaba la resolución. Dos elementos muy relevantes a la hora de la toma de decisiones. La adjudicación conforme a la anterior ley hubiera sido un cúmulo de problemas en su desarrollo, puesto situaría tanto a la Generalitat como a los adjudicatarios ante una serie de trámites cuya mínima inobservancia supondría una declaración de nulidad plena. Por ejemplo, los proyectos estaban diseñados para una concesión de 10 años y ahora la vigencia de la licencia (ya no concesión) es de 15 años. Lo propio con los posibles negocios jurídicos a realizar, una vez obtenida la licencias; en los proyectos presentados con la antigua normativa se afirmaba que no se transmitiría o arrendaría la concesión. Ahora con la nueva Ley se puede hacer con mayor flexibilidad.
Y lo más importante, el anterior concurso estaba sometido a la legislación de contratación pública, lo que hace que cualquier desliz del adjudicatario pueda acabar en una revocación de su concesión. Ahora, los criterios son absolutamente distintos.
La legislación aplicable y la doctrina del Tribunal Supremo
Como ya se dijo en anteriores publicaciones, la ley aplicable al concurso de emisoras de radio FM de Valencia es el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP). No es de aplicación la nueva Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público porque entró en vigor después de la publicación del concurso: febrero de 2007.
De este modo, el artículo 88.2 de TRLCAP dispone que
la Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el art. 86 , sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego
Esto dificultaría la viabilidad de un eventual recurso judicial contra la resolución del Consell, ya que la jurisprudencia ya ha tratado casos similares al de Valencia. Y viene muy al caso traer a colación la decisión del Gobierno de Cantabria de declarar desierto el concurso de la radio FM el 29 de diciembre de 2003. Además, por razones por razones técnicas y legales, al considerar inviable las propuestas y no poder aplicar los criterios de valoración contenidos en el pliego.
Dicha resolución fue recurrida por varios licitadores y la discusión jurídica se cerró con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010, Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta. La Sentencia, en su Fundamento de Derecho Segundo, respondía a los ataques de los demandantes y aseverando que:
En este contexto y atendiendo la finalidad pública del servicio, cabe concluir que éste se sirve mejor con proyectos actualizados y mejorados, que profundicen en las innovaciones tecnológicas habidas y se adapten a la normativa vigente, al tiempo que minimicen el riesgo para la salubridad.
Y profundizando en este mismo sentido, el fallo legitimaba una nueva convocatoria tal y como podría ocurrir en Valencia al determinar que:
La opción entre resolver conforme a anteproyectos mejorables o efectuar nueva convocatoria en la que se permita la actualización de las anteriores ofertas y, a lo sumo, se incremente la concurrencia de otros licitadores, debe decantarse a favor de esta última, precisamente en atención al interés público y no del particular de los licitadores.
Breve Conclusión.-
En definitiva, lo que debe de primar es el interés público de adecuar las ofertas presentadas al nuevo régimen jurídico generado con la promulgación de la Ley 7/2010, General de Comunicación Audiovisual. Y cuando los proyectos técnicos presentados sean mejorables técnica y jurídicamente, la administración convocante del concurso podría ampararse en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para declarar desierto un concurso público. De ahí, que el nuevo marco normativo exija que en el plazo de 6 meses los concursos de licencias de radio FM y TDT estén resueltos. Esta garantía de 6 meses permite al ciudadano un mayor control sobre los tiempos a emplear por la administratción pública en valorar las ofertas